A CONSTITUCIONALIDADE DA CONTRATAÇÃO DIRETA DA PETROBRAS NO PRÉ-SAL

INTRODUÇÃO

A indústria do petróleo e gás natural (IPGN), senão a maior, é um das maiores do mundo. Assim, é natural a sua importância para todo e qualquer país contemplado em seu subsolo e/ou na plataforma continental com o “ouro negro”, seja sob a óptica política, seja por estratégia econômica, já que o acesso a energia é matriz básica do desenvolvimento de qualquer nação.

Por ser peculiar e envolver diversos interesses, inclusive globais, associado à IPGN há conflitos e “derramamento de sangue”, sobretudo em países que vivenciam instabilidade política e, por conseguinte, insegurança jurídica.

Diante de tais características, e da necessidade de melhor extrair, gerir e aproveitar a riqueza oriunda dos hidrocarbonetos, faz-se necessário operacionalizar e otimizar a exploração, desenvolvimento e produção (E&P) de petróleo e gás natural, através da instituição de regimes jurídicos, conforme o risco exploratório de cada país, seja no aspecto geológico, político e jurídico.

Dentre os regimes jurídicos de E&P conhecidos no mundo, temos, em regra: a concessão[1] (ou license) e a partilha de produção[2] como modelos típicos de competição pelo setor; e, a exploração direta estatal[3]; o acordo de participação[4] e de serviço[5] (prestação de serviços) – como espécies da exploração por descentralização estatal –; além da cessão[6]. Esses últimos regimes de E&P, ao contrário daqueles dois primeiros, são inseridos em ambientes que não há competição[7]. Ademais, saliente-se que a experiência mundial demonstra que os países costumam adotar mais de um regime jurídico, possuindo, portanto, marcos regulatórios mistos, que decorrem das conveniências políticas e técnicas.

No Brasil, desde 1997 que a exploração de petróleo e gás natural é pautada no regime de concessão. Esse modelo, que foi instituído pela Lei n° 9.478/97 (Lei do Petróleo), decorreu da “flexibilização” do monopólio natural da União, a partir da Emenda Constitucional n° 09/95 (EC n° 09/95). A escolha do mesmo se deu por razões técnicas, isto é, observou-se o nosso alto risco exploratório no tocante ao modelo geológico apresentado. Ou seja, as nossas potenciais jazidas, a época da edição daquele diploma, além de não apontar certeza quanto à existência de óleo e gás, nada garantiam quanto à viabilidade econômica dos hidrocarbonetos porventura encontrados.

Passados dez anos da instituição do regime de concessão, em que pese a sua consolidação, a descoberta da mais nova província petrolífera cognominada Pré-sal, no ano de 2007[8], foi o suficiente para a abertura de novas discussões sobre o nosso marco regulatório no setor de petróleo e gás natural. Isto porque, em que pese os desafios tecnológicos para alcançar tal camada geológica e dela extrair o petróleo e o gás natural, percebeu-se que o risco exploratório é quase zero, ou seja, a certeza geológica da prospecção indica um grande e promissor reservatório de “ouro negro”, de excelente qualidade. O óleo do Pré-sal, além de super leve, já que possui alto API[9], ao que tudo indica, detém uma enorme viabilidade econômica.

Assim, como o regime jurídico da concessão, que fora adotado pela Lei do Petróleo, tem por premissa basilar o alto risco exploratório, resta evidente que não guarda qualquer relação com o risco exploratório presente no Pré-sal que, como dito acima, é quase zero, haja vista, as promissoras jazidas e a excelente qualidade do óleo. Por esta razão e por outras subsidiárias e de cunho eminentemente político, as quais dispensam-se referências, fora desencadeado o debate para alteração do nosso marco regulatório, a começar da edição da Resolução n° 6, de 8 de novembro de 2007[10], editada pelo Conselho de Política Energética Nacional (CNPE), passando pelos Projetos de Leis[11] encaminhados pelo Poder Executivo Federal ao Congresso Nacional, que culminou, ao que nos interessa, na promulgação da Lei n° 12.276/2010.

Com efeito, é neste cenário que se insere o presente trabalho, que tem por objeto analisar a constitucionalidade da contratação direta da empresa estatal Petróleo Brasileiro S.A. (PETROBRAS), mediante dispensa do procedimento licitatório perpetrada pela União, que, com isso, outorga em favor daquela, onerosamente, direitos exploratórios em áreas não concedidas no Pré-sal. Por último, ressalte-se que esse ensaio irá se ater a metodologia do tipo teórico-descritiva, pautada em pesquisa bibiográfia e documental.

1 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O PRÉ-SAL

Antes de adentrarmos na análise de algumas questões jurídicas sobre a cessão onerosa de direitos exploratórios sobre áreas não concedidas no Pré-sal e, em especial, no enfrentamento da constitucionalidade da contratação direta da PETROBRAS, tem-se por imperiosas algumas anotações sobre tal província petrolífera.

Pois bem. Rememorando, no final de 2007, por meio de resolução, o CNPE tratou formalmente sobre a descoberta do Pré-sal, determinando, com suporte na preservação do interesse nacional e na promoção do aproveitamento racional dos recursos energéticos do País, que a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) retirasse 41 blocos exploratórios da 9ª Rodada de Licitações, por se situarem nas bacias do Espírito Santo, de Campos e de Santos e, portanto, estarem relacionadas às possíveis acumulações em reservatórios do Pré-sal.

Ademais, o CNPE fixou diretrizes governamentais sobre o marco regulatório do Pré-sal ao determinar a análise imediata pelo Ministério de Minas e Energia (MME) de mudanças necessárias no marco legal que contemplem um novo paradigma de exploração e produção de petróleo e gás natural, aberto pela descoberta da nova província petrolífera.

Mas, afinal, o que é Pré-sal?

Partindo do ementário da aludida resolução do CNPE, que, de fato, trata-se de uma verdadeira exposição de motivos, podemos concluir que, tecnicamente, o Pré-sal é uma área entre 5 mil e 7 mil metros de profundidade, que possui cerca de 800 quilômetros de extensão e até 200 quilômetros de largura, em lâmina d’água[12] entre 1,5 mil e 3 mil metros de profundidade, situada na plataforma continental entre os estados de Santa Catarina e Espírito Santos, que compreende as bacias do Espírito Santo, de Campos e de Santos.

Tal área, conforme mapeamento com dados geofísicos e geológicos referidos pelo CNPE na famigerada resolução, acumula grandes volumes de óleo leve de alto valor comercial (média de 30° API), com enorme quantidade de gás natural associado, ou seja, misturado, dissolvido em óleo no reservatório ou jazida.

Assente-se que a descoberta do Pré-sal desencadeou uma euforia mercadológica. Além disso, a estimativa do volume de óleo e gás natural entre 5 e 8 bilhões quando do anúncio de um poço perfurado no prospecto “Tupi”, na bacia de Santos, e a possibilidade de se confirmar uma das dez maiores reservas do mundo já descoberta nos últimos 30 anos[13], foi o suficiente para se cogitar a entrada do Brasil na Organização dos Países Exportadores de Petróleo (OPEP) e para o presidente da República ser cognominado do mais novo “magnata do petróleo”[14]

Diante de desse quadro, tornou-se inevitável o surgimento das discussões sobre a alteração no marco regulatório, entrando em pauta, naturalmente, pontos como: a segurança jurídica nacional[15] e à possibilidade ímpar de garantir o desenvolvimento nacional.

A experiência internacional nos revela que os marcos regulatórios são retratos da realidade de cada país. Desta feita, inegável que: fatores políticos, macroeconômicos, setoriais e internacionais, determinam o agir estatal e autorizam, inclusive, a adoção de regimes jurídicos de E&P mistos[16].

Neste diapasão, diante da descoberta do Pré-sal não podia o Brasil se encurvar ao mercado das especulações promovido, em regra, por grandes petroleiras estrangeiras, a ponto de deixar de revisar e aperfeiçoar o marco regulatório da IPGN nacional, visto que, conforme assentado acima, o risco exploratório na área em questão é baixo ou quase nulo e as previsões em torno da viabilidade econômica do óleo e do gás dela extraído são as melhores possíveis, sendo, talvez, a chance única do nosso país pagar a sua enorme “dívida social”, mediante aproveitamento dos recursos oriundos da exploração do Pré-sal para investimento em setores como saúde, educação, habitação, previdência, entre outros.

Enfim, nessa perspectiva de mudança do marco regulatório, veremos, a seguir, apontamentos sobre a cessão onerosa – modelo inovador do nosso marco regulatório –, que reforça o monopólio natural da União ao resgatar um ambiente sem concorrência.

2 APONTAMENTOS JURÍDICOS SOBRE A CESSÃO ONEROSA PREVISTA NA LEI N° 12.276/10

2.1 DA NATUREZA JURÍDICA

O Direito como ciência, por ordem lógico-sistêmica divide-se em categorias. Estas acomodam os institutos jurídicos. Assim, temos as categorias como gênero dos quais os institutos jurídicos são espécies.

Quando se indaga sobre a natureza jurídica de um instituto, nada mais se quer saber senão qual o lugar na ciência do Direito em que ele se encontra, ou melhor, qual a sua categoria jurídica?

No enfrentamento científico em questão, perquire-se a natureza jurídica da cessão onerosa instituída pela Lei n° 12.276/10.

Pois bem. Inicialmente, qualquer investigação deve se furtar do regime jurídico-privado, já que estamos diante de um instituto que decorre de diploma legal que exala o interesse público, tendo, portanto, viés administrativista por relacionar a União e entidade por ela criada. Assim, na perspectiva do regime juspublicista, o instituto em questão enquadra-se como contrato administrativo, espécie dos contratos da Administração. Isto porque, em consonância com o parágrafo único do art. 2º, da Lei n° 8.666/93, a Lei n° 12.276/10 fixou a possibilidade da celebração de ajuste entre a União e a PETROBRAS, ou seja, entre pessoas jurídicas que integram à Administração Federal, prevendo a formação de vínculo e a estipulação de obrigações e vantagens recíprocas, com a persecução do bem comum.

Para que não bastasse à referência na própria lei[17], reforça a condição de contrato administrativo do instituto aludido à observância pelo legislador de caracteres, como: o formalismo na consolidação do vínculo jurídico; a comutatividade, ou seja, a certeza do objeto da contratação, associado à equivalência entre a prestação e a contraprestação[18]; a bilateralidade e a onerosidade, ao se referir à instituição de obrigações e vantagens recíprocas entre a União e a PETROBRAS; e, a confiança existente entre as partes (intuitu personae).

Por oportuno, saliente-se que o fato da contratante e da contratada (incisos XIV e XV do art. 6°, da Lei n° 8.666/93) – União e PETROBRAS – enquadrar-se como “pessoas administrativas”, embora com personalidades jurídicas distintas, desencadeia uma mitigação das cláusulas exorbitantes comumente aplicadas aos contratos administrativos[19]. Esse fenômeno se encontra presente nas cláusulas legais que estabelecem o conteúdo obrigacional mínimo da cessão onerosa (art. 2°, incisos I a V, e parágrafo único, da Lei n° 12.276/10).

2.2 DAS CLÁUSULAS LEGAIS

É cediço que os contratos são instrumentos imprescindíveis ao arcabouço regulatório, pois, vinculam os agentes econômicos ao planejamento estatal determinante para expansão do setor.

No caso em apreço, o contrato de cessão onerosa de direitos exploratórios foi escolhido pelo Estado monopolista como forma de exploração sem competição nas áreas integrantes do Pré-sal, que ainda não foram concedidas. Assim, o planejamento na extração dos bens estratégicos e importantes para o desenvolvimento do Brasil, inicialmente, adere ao princípio do interesse nacional com a contratação direta da PETROBRAS pela União.

Ao instituir a cessão onerosa, a própria lei prevê algumas cláusulas gerais ou mínimas que devem integrar o arcabouço jurídico-obrigacional do título. Assim, fixa o legislador que deve, no mínimo, existir cláusula que identifique a área – o bloco exploratório cedido –, delimitando-o geograficamente. Ademais, o legislador cuidou em limitar a eficácia da cessão ao volume de até 5 bilhões de barris equivalentes de petróleo (boe), assentando, ainda, que o contrato deve esclarecer os valores mínimos, e metas de elevação ao longo do período de execução, o índice de nacionalização dos bens produzidos e dos serviços prestados para execução das atividades de pesquisa e lavra nas áreas não concedidas no Pré-sal.

Sendo o contrato classificado como bilateral e oneroso, presume-se que dele decorre obrigações e vantagens patrimonial para ambas as partes. Logo, deve constar no instrumento o valor do bem cedido, isto é, dos direitos exploratórios, e as condições do pagamento por parte da PETROBRAS por boe que, prioritariamente, deve ser realizado mediante títulos da dívida pública mobiliária federal, precificados em valor de mercado.

Outrossim, a lei ainda exige que o instrumento de cessão e sua revisão deverão ser submetidos à prévia apreciação do CNPE, devendo constar no bojo da cessão, variáveis, como: os preços de mercado e a especificação do produto da lavra.

Por derradeiro, registre-se que as cláusulas legais devem ser obrigatoriamente observadas quando da celebração do contrato de cessão onerosa em apreço, contudo, nada impede que a União estipule outras cláusulas objetivando preservar o interesse público. Tanto é verdade que o legislador teve o cuidado de deixar claro que o rol das cláusulas por ele eleitas não é taxativo, conforme se depreende da expressão: “(...) deverá conter, entre outras”, prevista no caput do art. 2°, da Lei n° 12.276/10.

2.3 DO CONTEÚDO ECONÔMICO-FINANCEIRO

O contrato em questão é oneroso e, por isso, têm o condão de gerar vantagens para ambas as partes. Assim, com a cessão dos direitos exploratórios a PETROBRAS passa a ser titular do produto da lavra, quer seja petróleo, gás natural ou outro hidrocarboneto fluido em até 5 bilhões (art. 176, da CF/88, e art. 1°, § 1°, da Lei n° 12.276/10). A União, por sua vez, receberá em troca o valor do preço do barril[20] e compensação financeira na espécie royalties[21], quando da efetiva produção[22].

Diante das características ímpares do setor, para garantir o justo preço do barril a ser pago a União pela PETROBRAS, bem como, o equilíbrio econômico-financeiro do pacto firmado por aqueles, a lei prevê que as negociações e o contrato de cessão onerosa deverão ser subsidiados por laudos técnicos obtidos pela ANP e elaborados por entidades certificadoras independentes, que deverão observar as melhores práticas da indústria do petróleo.

Neste diapasão, frise-se que o primeiro laudo técnico, para efeito de celebração do primeiro contrato[23] de cessão onerosa com a PETROBRAS, já foi confeccionado. Nele, certificadores independentes concluíram que o valor médio do barril de petróleo do Pré-sal será de US$ 8,51. Pautada em tal precificação, a União, após reunião do CNPE para deliberar sobre o tema, definiu o valor da cessão onerosa a PETROBRAS no equivalente a 5 bilhões de boe em US$ 42,533 bilhões (R$ 74,808 bilhões)[24]

2.4 DA REVISÃO

Noutro prisma, tem-se que todo e qualquer contrato administrativo deve ter por premissa básica o equilíbrio econômico-financeiro. Isso significa que deve existir uma relação de adequação entre o objeto e o preço, in casu, entre o volume de óleo cedido e o valor por ele recebido. À luz da cláusula rebus sic stanbus essa equação deve ser observada na formação e durante toda a execução do contrato, tendo, inclusive, assento constitucional (inciso XXI, do art. 37 da CF/88).

Assim, qualquer situação que proporcione desequilíbrio ou gere vantagem desproporcional de uma parte frente à outra, como por exemplo: a alteração unilateral do pacto pelo Poder Público, fato imprevisível, fato do príncipe, caso fortuito ou força maior, surge à necessidade de revisão dos valores iniciais do contrato (art. 65, inciso II, alínea “d”, e § 6°, da Lei n° 8.666/93)[25].

No caso da cessão onerosa a lei faz referência à revisão. Isso é lógico porque a remuneração, ou melhor, a vantagem da PETROBRAS não decorre do recebimento de preço público ou tarifa, como ocorre na prestação de serviço que reclama reajuste, mas, sim, da propriedade do produto da lavra. Além disso, o ganho da União emana da produção associada ao valor do óleo no mercado especializado, algo alheio a simples noção de inflação que temos, já que a variação daquele possui liame com fatores múltiplos e globais de indução do preço.

A revisão prevista na Lei n° 12.276/10 (art. 2°, inciso V), ao contrário da visão comum decorrente da Lei n° 8.666/93, visa sempre garantir a lucratividade da União em combate ao ganho descompassado da empresa estatal. Nesse sentido, teve o legislador o zelo de inserir a cláusula legal da revisão mínima quanto ao preço de mercado e a especificação do produto da lavra, sem excluir outras variáveis da revisão, embora seja inegável que há uma dificuldade em se determinar o que deverá ser considerado para efeito daquela[26].

Findando, ressalte-se que acidentes e eventos da natureza não poderão ser levados em conta para efeito de revisão, conforme expressa vedação em lei (parágrafo único do art. 4°, da Lei n° 12.276/10)[27]; outrossim, que a revisão de qualquer cláusula – assim como foi na celebração do contrato –, por envolver conteúdo jurídico-obrigacional e ganho da União, bem como, interesse nacional em torno de bem energético estratégico, deve ser submetida previamente a apreciação do CNPE (parágrafo único do art. 2°, da Lei n° 12.276/10).

2.5 DA INSTITUIÇÃO TEMPORÁRIA E DA LIMITAÇÃO DA EFICÁCIA CONTRATUAL À PRODUÇÃO DE BOE E AO PRAZO FIXADO

Um importante aspecto a ser observado no estudo da cessão onerosa é a limitação da sua instituição ao prazo de 12 meses, a contar da publicação da Lei n° 12.276/10[28]. Assim, como essa fora publicada no DOU de 30.6.2010, em edição extra, tem-se que a União somente poderá firmar com a PETROBRAS contrato de cessão onerosa de direitos exploratórios sobre áreas não concedidas no Pré-sal até 30.6.2011, fato que não é muito salutar dada a exiguidade e o pouco conhecimento técnico do citado ente público sobre as áreas – para não se dizer o desconhecimento –, o que pode implicar em perdas[29].

Outrossim, mesmo que observado o prazo supra referido, a cessão onerosa resta limitada, por completo, a extração máxima de 5 bilhões de boe[30]. Desta feita, alcançado esse volume de produção a cessão onerosa perde sua eficácia por força de lei. Portanto, podemos assentar que o regime de E&P em apreço é transitório, fato esse que possibilita que áreas exploradas sob a cessão onerosa possam ser submetidas, a posteriori, a regime de competição pelo mercado, conforme decisão do ente monopolista[31].

Noutro giro, faz-se imperioso apontar, ainda, que o contrato de cessão onerosa, embora seja um instrumento do arcabouço regulatório do setor de petróleo e gás natural, em especial, para o Pré-sal, teve a sua eficácia limitada por força de comando legislativo. Neste sentido, o legislador definiu que os efeitos jurídicos de tal contrato, limita-se-á a produção de boe, conforme número fixado quando da celebração, o que indica ser o prazo de vigência contratual determinável; ou a prazo contratual determinado e estipulado pela União. Com efeito, não há vinculação eterna da União na cessão onerosa, vez que alcançado o volume máximo de extração de petróleo, conforme previsto no contrato, e/ou decorrido o prazo de vigência contratual, extingue-se o contrato entre a União e a PETROBRAS.

3 A CONTRATAÇÃO DIRETA DA PETROBRAS: CONSTITUCIONALIDADE?

3.1 ANOTAÇÕES SOBRE A INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO, A ATUAÇÃO DA PETROBRAS E O CENÁRIO REGULATÓRIO

A relação entre política, direito e economia sempre foi algo presente em nosso processo histórico ao caminhar ao lado das transformações estatais, época a época, dosando sempre liberdade (liberalismo e neoliberalismo econômico) e intervencionismo (dirigismo econômico) a bem da coletividade, que, no Brasil, ocorreu a partir de 1934 com a constitucionalização da economia, passando as Constituições a disporem sobre a ordem econômica até os dias de hoje[32].

A ordem econômica funda-se na valorização do trabalho e na livre iniciativa. Esta é postulado do regime capitalista que prega a liberdade de iniciativa nas atividades econômicas sem que o Estado as execute com exclusividade ou possibilite a concorrência com a iniciativa privada. Assim, a regra é de não intervenção estatal no domínio econômico (art. 173, da CF/88), contudo, pautado no interesse público ou por imperativos de segurança nacional (art. 174, da CF/88), por autorização do constituinte originário pode o Estado atuar na economia, seja como regulador ou executor[33].

Neste sentido, percebe-se que há duas formas de atuação estatal. Como regulador a intervenção do estado é indireta, por meio da criação de normas que norteiam a atividade econômica de seu interesse, em consonância com a justiça social. Já no estado executor a atuação é direta, podendo a exploração ser direta ou indireta. Na direta o próprio estado presta os serviços públicos aos seus cidadãos sem objetivar lucro, como é o caso da saúde e da educação. Já na exploração indireta o estado cria empresas estatais, quais sejam: empresas públicas ou sociedade de economia mista, para atuar num segmento econômico visando o ganho de capital, o lucro (art. 173, § 1°, da CF/88)[34]. Nesta última hipótese, essas estatais integram a administração indireta e possuem personalidade jurídica de direito privado, logo, não se confundem com a pessoa do Estado, contudo, é este quem as controla e dirige e, inclusive, as impõe a execução de seus objetivos institucionais[35].

Quando estamos diante de um regime monopolista cabe ao Estado optar pela forma de exploração que lhe for mais conveniente. No setor de petróleo e gás natural, conforme cenário juspolítico atual, cinco são as alternativas: atuação direta, na própria administração direta ou mediante descentralização (modelo pré EC n° 09/95); concessão (Lei do Petróleo); cessão onerosa (Lei n° 12.276/10); e, partilha de produção (PL n° 5.938/09)[36].

No caso do Brasil, a IPGN, historicamente, sempre foi abalizada pela atuação direta do Estado, ou seja, como executor. A exploração, por sua vez, foi marcadamente indireta e por meio da PETROBRAS, empresa estatal constituída sob a forma de sociedade de economia mista e integrante da administração indireta federal, sendo vinculada, conforme atual arranjo institucional, ao Ministério de Minas e Energia (MME).

Assim, por interesse e estratégia nacional, considerando-se a importância econômica e o poderio geopolítico do “ouro negro”, desde a sua criação e, por décadas, a PETROBRAS explorou o nosso monopólio natural no setor de petróleo e gás natural. No entanto, em governo extremamente influenciado pela doutrina e sempre presente política neoliberal, após embate parlamentar ferrenho, foi promulgada a EC n° 09/95, que desencadeou a edição da Lei do Petróleo, responsável pela inserção da PETROBRAS numa ambiente concorrencial.

Neste diapasão, percebe-se que houve uma profunda alteração no arranjo institucional e no marco regulatório da IPGN. O monopólio continuou pertencendo a União (art. 177, caput, da CF/88), contudo, o constituinte derivado facultou a mesma a contratação, conforme regime exploratório previsto em lei (art. 177, §§ 1° e 2°).

Por opção legal, o que não veda outras formas de exercício do monopólio da União[37], o legislador infraconstitucional instituiu o regime de concessão. Nesse, como dito, empresas estatais ou privadas, nacionais ou estrangeiras constituídas sobre as leis brasileiras, podem ser contempladas com direitos exploratórios de blocos específicos, previamente delimitados, caso sagre-se vencedora de licitação realizada pela ANP[38].

Desta feita, saliente-se que outras empresas, que não só a PETROBRAS, passaram a atuar no mercado, por conta e risco, em especial, na pesquisa, desenvolvimento, exploração e produção, tendo como contrapartida a propriedade do produto da lavra extraída da jazida (art. 176, da CF/88). Assim, já tivemos dez rodadas de licitações de blocos exploratórios situados em várias partes do país. A nona, por sua vez, fora marcada pela descoberta do Pré-sal, nova e desafiadora província petrolífera, bem como, pela intervenção do CNPE, através da Resolução nº 6, de 8 de novembro de 2007, conforme assentado acima.

Essa importante descoberta desencadeou um novo ciclo de debates sobre o marco regulatório da indústria petrolífera nacional, tendo como pauta o ideário nacionalista, que conclamou a classe política nacional em torno das discussões sobre o modelo exploratório; o aproveitamento e o rateio dos recursos provenientes da exploração; a criação de uma estatal para gerir contratos e de fundo soberano; a capitalização e a atuação exclusiva da PETROBRAS na área do pré-sal, dentre outros[39].

Como resultado das primeiras deliberações foi promulgada a Lei n° 12.276/10. Esse diploma, com visto acima, tem por objeto autorizar a União a ceder onerosamente à PETROBRAS o exercício das atividades de pesquisa e lavra de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, em áreas não concedidas e localizadas no Pré-sal[40]. Enfim, é nesse cenário regulatório que enfrentaremos a constitucionalidade da contratação direta da PETROBRAS pela União.

3.2 A DISPENSA DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO EM FAVOR DA PETROBRAS: CONSTITUCIONALIDADE?

3.2.1 Breves notas introdutórias

Consoante fora registrado acima, em que pese à “flexibilização” instituída pela EC n° 09/95, permanece sendo da União o monopólio no setor de petróleo e gás natural. Assim, além de definir o regime de exploração que lhe convier, a União ainda pode estipular as regras para ingresso de terceiros no setor, sem que isso interfira na manutenção e titularidade do monopólio que detém[41].

Mas o que é monopólio?

Em lição didática e com considerável rigor científico, o administrativista CARVALHO FILHO assenta, de maneira pragmática, que monopólio “significa exploração exclusiva de um negócio, em decorrência da concessão de um privilégio”[42]. O monopólio, por sua vez, tanto pode ser privado quanto estatal. O primeiro, que tem por escopos o aumento de lucros e o interesse e o crescimento privado, é vedado por disposição constitucional (art. 173, § 4°, da CF/88); enquanto que o estatal é permitido, vez que sempre objetiva a proteção do bem comum, podendo ser exercido diretamente pelo Estado ou por seus delegados expressamente autorizados pela Constituição ou por lei[43].

O monopólio estatal, que é o que nos interessa, trata-se de uma forma de intervenção do Estado na economia, objetivando, em atenção à ordem social, proteger determinado setor econômico, de forma exclusiva e sem fins lucrativos. Por essas razões tal monopólio encontra guarida constitucional, podendo ser expresso (art. 177, CF/88), a exemplo: o relativo ao petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos; ou implícito (art. 21, incisos VII, X, XI, XII, alíneas “a” a “f”, da CF/88), tais como: emissão de moeda; serviço postal; exploração de serviços de telecomunicações, de radiodifusão sonora e de sons e imagens, de energia elétrica, de navegação aérea, aeroespacial e infraestrutura aeroportuária, de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território, de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, e dos portos marítimos, fluviais e lacustres, entre outros.

Das espécies aludidas, integra o âmbito de investigação do presente o monopólio estatal expresso quanto às atividades petrolíferas. A partir da EC n° 09/95, que alterou a redação do art. 177, § 1°, da CF/88, a execução de tal monopólio tornou-se possível por meio da concessão de privilégios[44] a empresas estatais ou privadas nacional e/ou estrangeira constituída sobre as leis brasileiras, tudo conforme condições dispostas na Lei do Petróleo, que fora promulgada logo após a autorização dada pelo constituinte derivado reformador.

Neste diapasão, no contexto atual a exploração do monopólio da União no aludido setor é marcada com e sem competição. A primeira[45] materializa-se pelo regime de concessão instituído pela Lei do Petróleo, onde a concessão do privilégio exploratório ocorre após procedimento licitatório realizado pela ANP; enquanto que, no exercício sem concorrência que fora recentemente instituído pela Lei n° 12.276/10, a outorga do privilégio exploratório nas áreas ainda não concedidas no Pré-sal ocorre pela celebração direta da cessão onerosa entre a União e a PETROBRAS[46].

Com efeito, passamos a análise da dispensa do procedimento licitatório para celebração da cessão onerosa, e da constitucionalidade da contratação direta da PETROBRAS pela União, pondo em confronto o direito do monopolista de escolher o regime de exploração e o direito dos interessados em disputar a exploração[47].

3.2.2 Da dispensa

A nossa Carta Magna ao cuidar da Administração Pública assentou como princípio basilar, dentre outros, a impessoalidade. Este decorre do princípio da isonomia na espécie material, que impõe ao Estado, como regra, o dever de licitar (art. 37, XXI, da CF/88[48]), garantindo, por conseguinte, a todos que preenche os requisitos legais, idênticas condições de concorrer à oferta pública.

Em respeito a tal comando constitucional, o legislador infraconstitucional, após “flexibilização” do exercício do monopólio do petróleo e gás natural com a edição da EC n° 09/95, assentou que, na exploração indireta de atividade econômica, na contração administrativa do regime exploratório de concessão, quer seja de “petroleira” estatal, quer seja privada, deve ser observado procedimento licitatório prévio (art. 23, da Lei do Petróleo)[49].

Para JUSTEN FILHO, ensinamento que se aplica perfeitamente a Lei do Petróleo, licitação

“é o procedimento administrativo destinado a selecionar, segundo critérios objetivos predeterminados, a proposta de contratação mais vantajosa para a Administração, assegurando-se a ampla participação dos interessados, com observância de todos os requisitos legais exigidos”[50].

Em idêntico rigor científico, DI PIETRO, admitindo aproveitar parcialmente o conceito dado pelo argentino DROMI[51], define licitação como

“(...) procedimento pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato”[52].

De maneira pragmática, compreendemos a licitação como o procedimento administrativo vinculado pelo o qual a Administração faz uso para selecionar, no esteio de edital previamente publicado, e de maneira isenta e transparente, a melhor e mais vantajosa proposta dentre os participantes interessados. Em seguida, ao licitante vencedor culmina a celebração de contrato administrativo que tenha por objeto suprir uma das necessidades estatais.

Como visto, a licitação prévia é a regra quando o Estado pensa em contratação, sendo a dispensa e a inexigibilidade exceções a tal dever constitucional[53], que possibilita a contratação direta, ou seja, sem licitação, conforme o caso previsto em lei[54].

Ao contrário da inexigibilidade, que se configura quando não há possibilidade jurídica de competição, a dispensa ocorre quando há possibilidade jurídica de competição, contudo, por autorização legislativa a mesma é dispensada sem margem de discricionariedade do administrador, ou dispensável, conforme conveniência e oportunidade da autoridade administrativa. Em todos os casos, tratando-se de contratação sem licitação o administrador deverá sempre motivar, isto é, justificar o ato.

No esteio da doutrina de FURTADO, para melhor esclarecer, eis as diferenças entre as espécies e subespécies de dispensa de licitação:

“A diferença básica entre as situações de dispensa e inexigibilidade reside no fato de que na primeira haveria a possibilidade de competição, de modo que seria possível a realização de licitação. Ao passo que na segunda, inexigibilidade, não haveria competição, isso ‘porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável’[55].

[...]

É de se observar que a distinção básica entre licitação dispensada e dispensável reside no fato de que, nesta última, o administrador poderá, se assim o desejar, realizar a licitação. Nas hipóteses de licitação dispensada, o administrador não pode licitar em face de que a pessoa com quem será celebrado o contrato com a Administração já está definida”[56]. (Grifos nosso)

Na seara petrolífera, a Lei do Petróleo não prevê hipótese de contratação direta, ou seja, o contrato de concessão para exploração e produção somente pode ser celebrado após prévia licitação e arremate dos blocos pelos licitantes, inclusive pela estatal PETROBRAS[57].

Todavia, como tal opção legal de regime exploratório com competição pelo setor não veda outras formas do exercício do monopólio, nada impede que o Estado adote regime que impossibilite a livre concorrência, ou seja, que não permita o ambiente de disputa por direitos exploratórios, como é o caso da cessão onerosa.

Neste sentido, inovando o campo regulatório da indústria de petróleo nacional, a Lei n° 12.276/2010 autoriza a União a ceder a PETROBRAS, onerosamente e mediante dispensa de licitação, direitos exploratórios em áreas não concedidas no Pré-sal.

Assim, como houve a definição da pessoa com quem será celebrada a cessão, a União caso pretenda dispor dos blocos exploratórios não concedidos e insertos na área do Pré-sal, no prazo de 12 meses a contar da publicação da Lei n° 12.276/2010, estará livre do dever de licitar, contudo, somente poderá fazê-lo em favor da PETROBRAS, o que elimina qualquer disputa.

Repise-se, ao fim, que tal inovação regulatória não revogou nem derrogou o modelo exploratório de concessão, muito menos o dever de licitação prévia desse. Houve, em verdade, a criação de uma nova espécie contratual e de um atípico modelo de exploração, conforme apontado acima.

3.2.3 Da constitucionalidade?

De plano, indaga-se: seria constitucional tal dispensa, visto que afronta à concorrência ao impossibilitar que empresas privadas tenham acesso as áreas do Pré-sal que ainda não foram concedidas[58]? Em outras palavras, flagrante seria a violação ao princípio da igualdade e da livre iniciativa e, por conseguinte, ao dever de licitar, já que a contratação direta da PETROBRAS a coloca numa posição privilegiada, diferenciada das outras empresas?

Vimos acima que as atividades de exploração e produção de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos é alvo de monopólio estatal expresso. Assentou-se, ainda, que o mesmo tanto pode ser executado diretamente ou por meio de delegação de privilégio pelo monopolista, após competição ou não, conforme comando legislativo.

Assim, de maneira pragmática, nem sempre há o que se falar no postulado da livre iniciativa, já que o estado executor pode intervir na economia e fulminar qualquer levante de direito dos interessados em disputar a exploração, pois a escolha do regime lhe pertence, ou seja, cabe ao monopolista, in casu, a União.

Como se percebe, tendo o constituinte concedido poderes de decisão ao legislador ordinário, não podemos afirmar que a concorrência sempre será a regra matriz. Em outras palavras, nada impede que o legislador promova a extinção de tais requisitos, em especial, o da prévia licitação para contratação, já que a ele cabe dizer como a União contratará empresas estatais ou privadas, caso assim opte.

E mais, o constituinte não impôs ao legislador o dever de fixar normas que possibilite a concorrência, até porque onde há monopólio não há concorrência, podendo, a depender do desejo do monopolista, inserir um tênue ambiente de competição. Em verdade, lhe foi concedido uma faculdade, a escolha da forma de execução do monopólio cabe ao legislador. Logo, considerando e enaltecendo o interesse público e nacional (§ 1° do art. 176, da CF/88) em face do princípio da igualdade econômica – já que se trata de bem econômico estratégico –, pode o legislador optar pela contratação de empresa estatal como executora do monopólio, nos termos da lei.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n° 3273/DF[59], assentou que a opção do regime exploratório trata-se de decisão política, não cabendo ao Judiciário interferir na mesma. Assim, reitere-se, em ambiente de monopólio estatal é direito do monopolista escolher o regime exploratório e, inclusive, outorgar privilégios a quem entender que possa executar aquele com zelo e eficiência, como é o caso da PETROBRAS, não havendo o que se falar, portanto, em direito dos interessados em disputar a exploração.

Destarte, por mais que se sustente que a ausência de competição impede a comparação entre distintos conceitos de execução de projetos e cronogramas de investimentos, ferindo, desse modo, as melhores práticas da IPGN; outrossim, que sem concorrência resta comprometida a eficiência operacional, o aperfeiçoamento tecnológico, a redução de custos operacionais e de preços[60], deve ainda preponderar à decisão política, já que, repise-se, em monopólio estatal só se instala ambiente de competição se for de interesse do monopolista, o que não ocorre nessa etapa inicial de exploração do Pré-sal.

Noutra rota, entraria um segundo questionamento: sendo a PETROBRAS uma sociedade de economia mista em que, atualmente, cerca de 60% das suas ações pertence ao setor privado, em especial, a investidores estrangeiros[61], poderíamos dizer que tal decisão política estaria ressaltando o interesse nacional, quando grande parte do lucro da estatal vai para o setor privado?

Na ADI retro citada, o STF registrou que a PETROBRAS explora atividade econômica em sentido estrito, sujeitando-se, por comando constitucional (§ 1º, II, do art. 173 da CF/88) ao regime jurídico das empresas privadas. Ademais, pontuou que no modelo de concessão implantado pela Lei do Petróleo deve a mesma atuar em regime de competição com empresas privadas que se disponham a concorrer os blocos exploratórios, no âmbito de procedimentos licitatórios (§ 1º do art. 177, da CF/88). Nesse caso, a estatal não pode ser concebida como delegada da União.

Já em se tratando de cessão onerosa – regime típico de ambiente sem competição –, e sendo o monopólio da União, conforme já reiterado, nada impede que seja concedido um privilégio a PETROBRAS, ou seja, que a mesma, mediante dispensa de licitação e contratação direta, atue na exploração do Pré-sal por meio da delegação, pouco importando a natureza da sua personalidade jurídica.

Nesse diapasão, diante do alto percentual de ações da estatal nas mãos de investidores externos, não estaria a União cedendo o patrimônio nacional aos estrangeiros? Absolutamente, não!

É inegável que, atualmente, a União não dispõe do controle acionário da PETROBRAS. No entanto, a Lei n° 12.276/10, além de autorizar a cessão onerosa, veio para, ao menos em tese, alterar esse quadro, a partir da capitalização da estatal, entre outras, por meio de ações a serem subscritas pela União[62]. Com isso, busca-se restabelecer o controle acionário da União, passando essa a manter a propriedade e posse de, no mínimo, cinquenta por cento das ações, mais uma ação, do capital votante, conforme dispõe o art. 62 da Lei do Petróleo.

Além disso, seja na concessão ou cessão onerosa, a decisão política deve ser pautada no interesse nacional. Quanto a esse último modelo, embora as várias críticas apresentadas, tem-se que o referido princípio foi respeitado. Tanto é verdade que, a União além de ser remunerada por boe, recebe uma compensação financeira na espécie royalties, sendo a exploração por conta e risco da cessionária PETROBRAS. Ademais, em viés social, fora observado o conteúdo local na exploração e produção de riquezas.

Noutro pórtico, frise-se ainda, que não há o que se cogitar em transferência descontrolada de capital em favor de investidores estrangeiros como fator negativo da cessão, até porque se a exploração do Pré-sal ocorresse por meio da concessão, ou que venha a ocorrer mediante partilha de produção, sem que antes haja a subscrição de ações da estatal pela União, como propõe o aludido diploma legal, manter-se-ia a mesma cota de acionistas beneficiados com potenciais lucros da companhia.

Com efeito, entendendo ser essa a melhor interpretação constitucional, por está em consonância com o monopólio estatal expresso quanto ao setor de petróleo e gás natural; bem como, com a faculdade do monopolista de executar, conceder privilégio ou contratar (§ 1° do art. 177, da CF/88)[63], conforme regime de E&P que instituir; tudo associado ao interesse nacional, concluímos pela constitucionalidade da dispensa da licitação em favor da PETROBRAS, no tocante às áreas ainda não concedidas no Pré-sal.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Dentro das inúmeras peculiaridades que carregam a IPGN, vimos que os países contemplados com o “ouro negro” adotam regimes de E&P mistos, atendendo ao interesse nacional, já que se trata de bem energético estratégico. Nesta esteira, acertou o Brasil, após descoberta da nova província petrolífera cognominada Pré-sal, em discutir e alterar o marco legal, objetivando sempre operacionalizar e otimizar a exploração da promissora área, haja vista, talvez, a chance única de pagar a sua “enorme dívida social” com os recursos que possam decorrer do Pré-sal.

Dando cabo a tal propósito foi editada a lei que, em consonância com o interesse nacional, possibilitou a contratação direta da PETROBRAS para exploração de áreas ainda não concedidas no Pré-sal, em regime de cessão onerosa.

Ademais, verifica-se o escopo legislativo de capitalizar a nossa grande e valiosa estatal, para que essa possa continuar investindo, em especial, na pesquisa e exploração do Pré-sal, certamente, hoje, o maior desafio. Associado a isso, observamos também o propósito legislativo de retomar o controle acionário da PETROBRAS, mediante subscrição e integralização de ações pela União.

Assentamos que, o setor de petróleo e gás natural ainda se encontra sob o regime de monopólio estatal expresso, não tendo a “flexibilização” capitaneada pela EC n° 09/95 o condão de maculá-lo. Em verdade, o constituinte derivado reformador apenas concedeu poderes ao legislador ordinário para criar, ou não, um ambiente de competição. Com isso, foi instituída a concessão, conforme risco exploratório da época, contudo, ressalte-se, sem embargo do surgimento de outros regimes de E&P por meio de comando legislativo.

Neste diapasão, diante do modelo geológico e da qualidade do óleo do Pré-sal, nada obsta a alteração no marco legal, desde que sob a óptica do ente monopolista. Assim, temos a Lei n° 12.276/10 que instituiu a cessão onerosa para o Pré-sal sem competição no setor. Tal decisão política, como visto, não atenta contra a Constituição, sendo um opção do legislador que, inclusive, já foi reconhecida pelo STF quando do julgamento da ADI n° 3273/DF, conforme referência alhures feita.

Por derradeiro, diante de um regime de monopólio, restou esclarecido que nada impede que o ente monopolista, in casu, a União, conceda um privilégio exploratório a pessoa da administração, pouco importando o seu regime jurídico. Destarte, a contratação direta da PETROBRAS para exploração de áreas do Pré-sal só corrobora com tal modelo de intervenção do Estado no domínio econômico, não havendo o que se falar em afronta ao princípio da igualdade e/ou da livre iniciativa –postulado capitalista que não impera quando se está diante de monopólio estatal –, já que cabe ao monopolista a escolha pela competição, ou não, no setor.

REFERÊNCIAS

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[1] “Empresas são responsáveis pela E&P, sob seu risco. Em caso de êxito, o óleo e gás são se propriedade. Pagam compensação financeira ao Estado”. É adotado pelo EUA, Canadá, Brasil, África do Sul, Peru, Noruega, Argentina, Colômbia, Bolívia, Argélia, Nigéria e Rússia (Cf. OLIVEIRA, Daniel Almeida de. O novo marco regulatório das atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural no Brasil. O caso pré-sal. Jus navegandi, Teresina, ano 14, n. 2399, 25 jan. 2010. Disponível em: . Acesso em: 18 ago. 2010).

[2] “Estatal ou órgão público oferta área para que empresa explore, sob o mando de uma comissão operacional conjunta. Maior controle Estatal sobre as atividades de E&P”. É adotado pelo Irã, Indonésia, Angola, Egito, Líbia, Malta, Timor Leste, Turcomenistão, Cazaquistão e Rússia (Cf. OLIVEIRA, Daniel Almeida de. O novo marco regulatório das atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural no Brasil. O caso pré-sal. Jus navegandi, Teresina, ano 14, n. 2399, 25 jan. 2010. Disponível em: . Acesso em: 18 ago. 2010).

[3] O Estado, por meio de uma empresa estatal por ele criada com objeto específico, enfrenta o risco exploratório e passa a atuar na pesquisa, exploração, desenvolvimento, produção, refino, transporte e comercialização. Concentra todas as atividades em seu poder. Exemplo: Venezuela e a empresa estatal Petróleos de Venezuela S/A (PDVSA); embora a Venezuela também descentralize a sua exploração por meio do “acordo de serviço” (ou prestação de serviço).

[4] “(...) Foi desenvolvido para substituir a Concessão Clássica e permitir a atuação de petrolíferas estrangeiras em países cuja legislação limitava ao Estado as atividades petrolíferas ou, ainda, para viabilizar a transferência de tecnologia e um controle maior do país anfitrião (host country) sobre as atividades de E&P. Os riscos da operação e os resultados são divididos entre a petrolífera estrangeira e o Estado, com o repasse da tecnologia empregada (joint venture ou equitaty joint venture)”. É adotado pela Nigéria, Turcomenistão, Cazaquistão e Rússia (Cf. OLIVEIRA, Daniel Almeida de. O novo marco regulatório das atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural no Brasil. O caso pré-sal. Jus navegandi, Teresina, ano 14, n. 2399, 25 jan. 2010. Disponível em: . Acesso em: 18 ago. 2010).

[5] “No ‘Risk Service Contract’, o risco é da empresa. Caso haja descoberta, o óleo/gás é de propriedade do Estado e a empresa será paga em honorários, óleo/gás ou com desconto na compra desses produtos”. É adotado pela Venezuela, México, Irã e Equador (Cf. OLIVEIRA, Daniel Almeida de. O novo marco regulatório das atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural no Brasil. O caso pré-sal. Jus navegandi, Teresina, ano 14, n. 2399, 25 jan. 2010. Disponível em: . Acesso em: 18 ago. 2010).

[6] Como integra o objeto do trabalho, o seu conceito e características serão abordados em ponto específicos do corpo do texto, a seguir.

[7] MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Cessão onerosa dos direitos de E&P em áreas do Pré-sal: questões jurídicas sobre a competição no Pré-sal. In: 1° Seminário Brasileiro do Pré-sal, Auditório do MME, Brasília, ago. 2010.

[8] Em novembro de 2007, a PETROBRAS anunciou a descoberta de óleo em um poço perfurado no “bloco BM-S-11”. Este, por sua vez, situa-se no horizonte Pré-sal, em particular, no prospecto “Tupi”, na bacia de Santos, tendo, conforme informação da estatal a época, um volume de “reservas” entre cinco a oito bilhões de barris. (Cf. BRASIL. Relatório anual 2007. Petrobras: Rio de Janeiro, 2007, p. 6-11. Disponível em: <http://www2.petrobras.com.br/ri/port/ConhecaPetrobras/RelatorioAnual/pdf/RelatorioAnual_2007.pdf>. Acesso em: 30 jul. 2010).

[9] É uma escala medida em graus que foi desenvolvida pelo American Petroleum Institute (API). Trata-se de uma forma de expressar a densidade relativa de um óleo ou derivado. Ela varia inversamente à densidade relativa, isto é, quanto maior a densidade relativa, menor o grau API. O grau API é maior quando o petróleo é mais leve. Petróleos com grau API maior que 30 são considerados leves; entre 22 e 30 graus API, são médios; abaixo de 22 graus API, são pesados; com grau API igual ou inferior a 10, são petróleos extrapesados. Quanto maior o grau API, maior o valor do petróleo no mercado (Cf. . Acesso em 30 jul. 2010.

[10] Art. 4º. Determinar ao Ministério de Minas e Energia, que avalie, no prazo mais curto possível, as mudanças necessárias no marco legal que contemplem um novo paradigma de exploração e produção de petróleo e gás natural, aberto pela descoberta da nova província petrolífera, respeitando os contratos em vigor.

[11] PL n° 5.938/09 (Dispõe sobre o regime de partilha de produção no Pré-sal e áreas estratégicas); PL n° 5.939/09 (Dispõe sobre a autorização da criação da Pré-Sal Petróleo S/A – PPSA), que aprovado fez surgir a Lei n° 12.302/10; PL n° 5.940/09 (Dispõe sobre a criação do fundo social); e, PL n° 5.941/09 (Dispõe a autorização de cessão onerosa de E&P, inclusive o produto da lavra, da União para a Petrobrás, e àquela subscrever ações desta), que aprovado fez surgir a Lei n° 12.276/10.

[12] Distância entre a superfície da água e o fundo do mar.

[13] PORTUGAL DIGITAL. Descoberta de megacampo de petróleo no Brasil tem repercussão internacional: Descoberta colocaria Brasil entre os dez grandes produtores mundiais. Disponível em: <http://www.portugaldigital.com.br/noticia.kmf?cod=7153903>. Acesso em: 15 jun. 2008.

[14] TERRA NETWORKS BRASIL S.A. Chávez chama Lula de "magnata" do petróleo. São Paulo-SP, 09 de novembro de 2007. Disponível em: < http://noticias.terra.com.br/mundo/interna/0,,OI2062588-EI10706,00.html>. Acesso em: 12 jul. 2008.

[15] Em represália a decisão do CNPE que determinou que a ANP retirasse 41 blocos exploratórios da 9ª Rodada de Licitações, algumas das grandes companhias do setor, tais como: Chevron, Shell, EXXON, BG, BP e Repsol, não participaram de tal certame (Cf. ARAÚJO NETO, H. B. de; ALVES, V. R. F. Um panorama da titularidade e do monopólio do petróleo e do gás natural no Brasil e seus reflexos jurígenos. Disponível em: <http://henriquebatistadireitoejustica.blogspot.com/2009/06/um-panorama-da-titularidade-e-do.html>. Acesso em: 20 jul. 2009).

[16] BRASIL. Relatório da etapa “A” do grupo de trabalho MME/EPE: Aspectos conceituais dos sistemas regulatórios de exploração e produção de petróleo e gás natural e a experiência internacional. Rio de Janeiro, 2008, p. 101-106.

[17] Art. 1°. [...].

§ 1º A Petrobras terá a titularidade do petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos produzidos nos termos do contrato que formalizar a cessão definida no caput.

§ 2º A cessão de que trata o caput deverá produzir efeitos até que a Petrobras extraia o número de barris equivalentes de petróleo definido em respectivo contrato de cessão, não podendo tal número exceder a 5.000.000.000 (cinco bilhões) de barris equivalentes de petróleo.

Art. 2º O contrato que formalizará a cessão de que trata o art. 1º deverá conter, entre outras, cláusulas que estabeleçam:

[...]

III - valores mínimos, e metas de elevação ao longo do período de execução do contrato, do índice de nacionalização dos bens produzidos e dos serviços prestados para execução das atividades de pesquisa e lavra referidas no caput do art. 1º;

[...]

Parágrafo único. O contrato e sua revisão deverão ser submetidos à prévia apreciação do Conselho Nacional de Política Energética - CNPE.

[18] Pagamento da PETROBRAS em títulos da dívida pública mobiliária federal e compensação financeira na espécie royalties, em caso de produção (§ 3°, do art. 1°, e art. 5°, §§ 1° e 2°, da Lei n° 12.276/10).

[19] Alteração e rescisão unilateral do contrato, fiscalização da execução do contrato, aplicação de sanções, etc.

[20] O barril é uma unidade de medida de petróleo líquido ou cru. Um barril equivalente, em média, a 159 litros.

[21] Registre-se que, diferentemente do regime de concessão, o legislador não optou por cobrar bônus de assinatura, participação especial e pagamento por ocupação ou retenção de área, conforme prevê a Lei do Petróleo.

[22] A parcela do valor dos royalties que representar 5% (cinco por cento) da produção será distribuída segundo os critérios estipulados pela Lei nº 7.990/89. Enquanto a que exceder tal percentual será distribuída nos termos do inciso II do art. 49, da Lei nº 9.478/97.

[23] Esse primeiro contrato de cessão onerosa “prevê que a estatal poderá explorar seis áreas petrolíferas, denominadas Sul de Tupi, Florim, Nordeste de Tupi, Sul de Guará, Franco e Entorno de Iara. Franco, que apresenta o maior volume recuperável de petróleo – 3,1 bilhões de barris –, teve o preço do barril estabelecido em US$ 9,04. O contrato determina que a área denominada Peroba seja utilizada como uma espécie de sobressalente, caso a empresa demonstre a impossibilidade de extrair das seis áreas cedidas os cinco bilhões de barris contratados.

O Programa Exploratório Obrigatório previsto no contrato possibilitará um maior conhecimento dessas áreas, devendo ser executado em período de quatro anos, prorrogáveis por mais dois. Após este período, os valores e os volumes poderão ser revistos.

A operação prevê que o Conteúdo Local – índice de nacionalização – da fase exploratória seja no mínimo de 37%. Para a fase de desenvolvimento da produção, que concentra a maior parte dos investimentos, a média para todos os blocos deverá ser maior ou igual a 65% de nacionalização.

O contrato também obriga a Petrobras investir 0,5% da receita bruta da exploração dessas áreas em pesquisa e desenvolvimento, em parceria com universidades e institutos de pesquisa no país”. (Cf. BRASIL, Ministério de Minas e Energia. Governo define preço médio do barril de petróleo. Disponível em: . Acesso em: 06 set. 2010).

[24]BRASIL, Ministério de Minas e Energia. Governo define preço médio do barril de petróleo. Disponível em: . Acesso em: 06 set. 2010.

[25] Reajuste é “uma fórmula preventiva normalmente usada pelas partes já ao momento do contrato, com vistas a preservar os contratados dos efeitos de regime inflacionário”. Ela deve ser expressamente pactuada, do contrário, entende-se que o preço ajustado é fixo e irreajustável. Assim, o reajuste deve ser “prefixado pelas partes para neutralizar um fato certo, a inflação”. Saliente-se, por oportuno, que o reajuste ocorre quando a remuneração do particular que contrata com a Administração decorre do preço público ou tarifa. A revisão, por outro lado, “deriva da ocorrência de um fato superveniente, apenas suposto (mas não conhecido) pelos contratantes quando firmam o ajuste”, por exemplo: alteração unilateral do contrato imposta pelo Poder Público, fatos imprevisíveis (teoria da imprevisão), fato do príncipe, caso fortuito ou força maior, etc. (Cf. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, 19ª ed., ver. ampl. e atual até 31/12/2007. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 182-183).

[26] MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Cessão onerosa dos direitos de E&P em áreas do Pré-sal: questões jurídicas sobre a competição no Pré-sal. In: 1° Seminário Brasileiro do Pré-sal, Auditório do MME, Brasília, ago. 2010).

[27] MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Cessão onerosa dos direitos de E&P em áreas do Pré-sal: questões jurídicas sobre a competição no Pré-sal. In: 1° Seminário Brasileiro do Pré-sal, Auditório do MME, Brasília, ago. 2010).

[28] Art. 8º A autorização de que trata o art. 1º é válida pelo prazo de 12 (doze) meses, contado da data de publicação desta Lei.

[29] LIMA, Paulo César Ribeiro. O projeto de lei n° 5.941 e a capitalização da Petrobras. Jus navegandi, Teresina, ano 14, n. 2445, 12 mar. 2010. Disponível em: . Acesso em: 18 ago. 2010.

[30] Art. 1° [...] § 2º A cessão de que trata o caput deverá produzir efeitos até que a Petrobras extraia o número de barris equivalentes de petróleo definido em respectivo contrato de cessão, não podendo tal número exceder a 5.000.000.000 (cinco bilhões) de barris equivalentes de petróleo.

[31] MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Cessão onerosa dos direitos de E&P em áreas do Pré-sal: questões jurídicas sobre a competição no Pré-sal. In: 1° Seminário Brasileiro do Pré-sal, Auditório do MME, Brasília, ago. 2010.

[32] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, 19ª ed., ver. ampl. e atual até 31/12/2007. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 807-808.

[33] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, 19ª ed., ver. ampl. e atual até 31/12/2007. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 810-811.

[34] MUKAI, Toshio. O direito administrativo e os regimes jurídicos das empresas estatais. 2ª ed., ver. e ampl. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2004, p. 147-150.

[35] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, 19ª ed., ver. ampl. e atual até 31/12/2007. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 823.

[36] MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Cessão onerosa dos direitos de E&P em áreas do Pré-sal: questões jurídicas sobre a competição no Pré-sal. In: 1° Seminário Brasileiro do Pré-sal, Auditório do MME, Brasília, ago. 2010.

[37] MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Cessão onerosa dos direitos de E&P em áreas do Pré-sal: questões jurídicas sobre a competição no Pré-sal. In: 1° Seminário Brasileiro do Pré-sal, Auditório do MME, Brasília, ago. 2010.

[38] Art. 5º As atividades econômicas de que trata o artigo anterior serão reguladas e fiscalizadas pela União e poderão ser exercidas, mediante concessão ou autorização, por empresas constituídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no País.

Art. 39. O edital conterá a exigência de que a empresa estrangeira que concorrer isoladamente ou em consórcio deverá apresentar, juntamente com sua proposta e em envelope separado:

I - prova de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal, nos termos da regulamentação a ser editada pela ANP;

II - inteiro teor dos atos constitutivos e prova de encontrar-se organizada e em funcionamento regular, conforme a lei de seu país;

III - designação de um representante legal junto à ANP, com poderes especiais para a prática de atos e assunção de responsabilidades relativamente à licitação e à proposta apresentada;

IV - compromisso de, caso vencedora, constituir empresa segundo as leis brasileiras, com sede e administração no Brasil.

Parágrafo único. A assinatura do contrato de concessão ficará condicionada ao efetivo cumprimento do compromisso assumido de acordo com o inciso IV deste artigo.

[39] OLIVEIRA, Daniel Almeida de. O novo marco regulatório das atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural no Brasil. O caso pré-sal. Jus navegandi, Teresina, ano 14, n. 2399, 25 jan. 2010. Disponível em: . Acesso em: 18 ago. 2010.

[40] OLIVEIRA, Daniel Almeida de. O novo marco regulatório das atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural no Brasil. O caso pré-sal. Jus navegandi, Teresina, ano 14, n. 2399, 25 jan. 2010. Disponível em: . Acesso em: 18 ago. 2010.

[41] MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Cessão onerosa dos direitos de E&P em áreas do Pré-sal: questões jurídicas sobre a competição no Pré-sal. In: 1° Seminário Brasileiro do Pré-sal, Auditório do MME, Brasília, ago. 2010.

[42] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, 19ª ed., ver. ampl. e atual até 31/12/2007. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 829.

[43] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, 19ª ed., ver. ampl. e atual até 31/12/2007. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 829-831.

[44] O privilégio difere do monopólio, pois, enquanto este é o fato econômico que retrata a reserva, a uma pessoa específica, da exploração de atividade econômica; o privilégio é a delegação do direito de explorar a atividade econômica a outra pessoa. Sendo assim, só quem tem o monopólio tem idoneidade para conceder privilégio (Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, 18ª ed. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 547).

[45] Registre-se que, encontra-se em debate no Congresso Nacional o PL n° 5.938/09, que dispõe sobre o regime de partilha de produção no Pré-sal e áreas estratégicas, e possibilitará a exploração do monopólio com concorrência por mais um regime jurídico, assim como já ocorre com a concessão.

[46] MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Cessão onerosa dos direitos de E&P em áreas do Pré-sal: questões jurídicas sobre a competição no Pré-sal. In: 1° Seminário Brasileiro do Pré-sal, Auditório do MME, Brasília, ago. 2010.

[47] MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Cessão onerosa dos direitos de E&P em áreas do Pré-sal: questões jurídicas sobre a competição no Pré-sal. In: 1° Seminário Brasileiro do Pré-sal, Auditório do MME, Brasília, ago. 2010.

[48] “Art. 37. Omissis. I a XX – Omissis. XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

[49] Art. 23. As atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e de gás natural serão exercidas mediante contratos de concessão, precedidos de licitação, na forma estabelecida nesta Lei.

[50] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12ª ed. São Paulo: Dialética, 2008, p. 11.

[51] DROMI, José Roberto. La licitación pública. Buenos Aires: Astrea, 1975.

[52] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 348.

[53] “A burla ao procedimento licitatório é considerada ato de improbidade administrativa” (STJ, 1ª Turma, REsp n° 685325/PR, DJU 06 mar. 2006). Esta sentença foi acertadamente apontada por FURTADO, na nota de roda pé 24, página 419, da sua obra a seguir identificada.

[54] Em sendo a regra constitucional insculpida no art. 37, XXI, uma norma de eficácia contida, conforme clássica classificação afonsina, tem-se que a Carta Magna ao passo que fixa o dever de licitar, possibilita que a lei disponha sobre a contratação direta ou sem licitação, em situações hipotéticas descritas. Nesse mesmo sentido, FURTADO em nota de roda pé 25, página 420, de obra a seguir identificada.

[55] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 265.

[56] FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. 1ª ed. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2007, p. 420-423.

[57] Saliente-se que, na conhecida Rodada Zero, logo quando da instituição do marco regulatório pela Lei do Petróleo, como forma de respeitar os direitos exploratórios já adquiridos pela PETROBRAS, e adaptá-la as novas regras do setor, o legislador infraconstitucional autorizou a ANP a dispensar a licitação em favor da estatal no tocante aos blocos que fosse de interesse da mesma, conforme previsão do art. 34.

[58] 107.228 km² que representa 72% da área de todo o Pré-sal, conforme trabalho técnico do MME sobre o novo marco regulatório: Pré-sal e áreas estratégicas. Disponível em: . Acesso em: 20 ago. 2010.

[59] EMENTA: CONSTITUCIONAL. MONOPÓLIO. CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO. PETRÓLEO, GÁS NATURAL E OUTROS HIDROCARBONETOS FLUÍDOS. [...]. PETROBRAS. SUJEIÇÃO AO REGIME JURÍDICO DAS EMPRESAS PRIVADAS [ART. 173, § 1º, II, DA CB/88]. EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA EM SENTIDO ESTRITO E PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. [...]

1. O conceito de monopólio pressupõe apenas um agente apto a desenvolver as atividades econômicas a ele correspondentes. [...] 2. Os monopólios legais dividem-se em duas espécies: (i) os que visam a impelir o agente econômico ao investimento --- a propriedade industrial, monopólio privado; e (ii) os que instrumentam a atuação do Estado na economia. 3. A Constituição do Brasil enumera atividades que consubstanciam monopólio da União [art. 177] e os bens que são de sua exclusiva propriedade [art. 20]. [...] 6. A distinção entre atividade e propriedade permite que o domínio do resultado da lavra das jazidas de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluídos possa ser atribuída a terceiros pela União, sem qualquer ofensa à reserva de monopólio [art. 177 da CB/88]. [...] 8. A propriedade do produto da lavra das jazidas minerais atribuídas ao concessionário pelo preceito do art. 176 da Constituição do Brasil é inerente ao modo de produção capitalista. A propriedade sobre o produto da exploração é plena, desde que exista concessão de lavra regularmente outorgada. [...] 10. Tanto as atividades previstas no art. 176 quanto as contratações de empresas estatais ou privadas, nos termos do disposto no § 1º do art. 177 da Constituição, seriam materialmente impossíveis se os concessionários e contratados, respectivamente, não pudessem apropriar-se, direta ou indiretamente, do produto da exploração das jazidas. 11. A EC 9/95 permite que a União transfira ao seu contratado os riscos e resultados da atividade e a propriedade do produto da exploração de jazidas de petróleo e de gás natural, observadas as normais legais. [...]  14. A Petrobras não é prestadora de serviço público. Não pode ser concebida como delegada da União. Explora atividade econômica em sentido estrito, sujeitando-se ao regime jurídico das empresas privadas [§ 1º, II, do art. 173 da CB/88]. Atua em regime de competição com empresas privadas que se disponham a disputar, no âmbito de procedimentos licitatórios [art. 37, XXI, da CB/88], as contratações previstas no § 1º do art. 177 da Constituição do Brasil. [...] 17. A opção pelo tipo de contrato a ser celebrado com as empresas que vierem a atuar no mercado petrolífero não cabe ao Poder Judiciário: este não pode se imiscuir em decisões de caráter político. [...].

(STF. ADI 3273 – DF, Tribunal Pleno, por maioria de votos, Rel. Min. CARLOS BRITTO, Rel. P/ Acórdão Min. EROS GRAU, j. 16/03/2005, DJ 02/03/2007, p. 25). Grifos nosso.

[60] BRASIL, Senado Federal. Disponível em: . Acesso em: 28 ago. 2010.

[61] BRASIL, Senado Federal. Disponível em: . Acesso em: 28 ago. 2010.

[62] Art. 9° Fica a União autorizada a subscrever ações do capital social da Petrobras e a integralizá-las com títulos da dívida pública mobiliária federal.

Parágrafo único. Fica a União autorizada, a critério do Ministro de Estado da Fazenda, a emitir os títulos de que trata o caput, precificados a valor de mercado e sob a forma de colocação direta.

[63] Art. 177. [...] § 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei.